Вопрос: Организация-участник подала заявку на участие в торгах (в виде аукциона) на право заключения государственного контракта по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений. Аукционной комиссией заявка организации была отклонена по ч. 2 ст. 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в связи с непредставлением копии лицензии на осуществление деятельности по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений. Обоснованна ли позиция организации о том, что данный вид деятельности не подлежит лицензированию, в связи с чем представление копии лицензии не требовалось, поэтому отклонение заявки неправомерно?
Ответ: Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).
На основании ч. 4 ст. 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством РФ. Данный Перечень утвержден Распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 N 236-р. Указанные в вопросе работы отсутствуют в данном Перечне, однако, как указало Минэкономразвития России в Письме от 25.05.2006 N Д07-997, заказы на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, не включенных в указанные перечни, при соблюдении условия, что такие товары, работы, услуги соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнить которые можно только по их ценам, могут размещаться путем проведения аукционов.
Частью 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ установлено, что при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае: непредставления документов, определенных ч. 3 ст. 25 Закона N 94-ФЗ (за исключением документов, предусмотренных пп. "г" п. 1 ч. 3, ч. 3.1 ст. 25 Закона N 94-ФЗ), ч. 2 ст. 31.4 или ч. 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ; несоответствия требованиям, установленным в соответствии со ст. 11 Закона N 94-ФЗ.
В силу п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа: соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.
Подпунктом "б" п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона N 94-ФЗ установлено, что заявка на участие в аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, в случае если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе.
В рассматриваемой ситуации предметом аукциона является выполнение работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений. Заявка организации была отклонена в связи с непредставлением копии лицензии на осуществление деятельности по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.
На основании Письма Минэкономразвития России от 11.03.2009 N Д05-1188 в случае, если в соответствии с положениями Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) товары, работы, услуги, являющиеся предметом торгов, подлежат лицензированию, то заказчик вправе установить требование о представлении в составе заявки копии лицензии на производство и реализацию товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов, выданной участнику размещения заказа.
Если участник размещения заказа в составе заявки на участие в торгах, предмет которого подлежит лицензированию, не представил копию лицензии или представил копию лицензии, в которой нет разрешения на производство и реализацию товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов, а также если входящая в состав заявки копия лицензии выдана организации, не являющейся участником размещения заказа, такая заявка подлежит отклонению. Таким образом, такая организация не может быть поставщиком товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд.
В рассматриваемой ситуации организация ссылается на то, что осуществляемая ею деятельность не подлежит лицензированию, в связи с чем заявка не принята необоснованно.
Согласно пп. 39 п. 1 ст. 17 Закона N 128-ФЗ производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений подлежит лицензированию.
Пунктом 7 ст. 18 Закона N 128-ФЗ определено, что со дня вступления в силу технических регламентов, устанавливающих обязательные требования к лицензируемым видам деятельности, прекращается лицензирование производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.
Согласно ст. 152 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" (далее - Закон N 123-ФЗ) данный Закон вступает в силу по истечении девяти месяцев со дня его официального опубликования, то есть с 30.04.2009. Закон N 123-ФЗ принят в целях защиты жизни, здоровья, имущества граждан и юридических лиц, государственного и муниципального имущества от пожаров, определяет основные положения технического регулирования в области пожарной безопасности и устанавливает общие требования пожарной безопасности к объектам защиты (продукции), в том числе к зданиям, сооружениям и строениям, промышленным объектам, пожарно-технической продукции и продукции общего назначения.
Таким образом, после 30.04.2009 лицензирование производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений прекращается и позиция организации является обоснованной.
В Письме Минэкономразвития России от 02.02.2010 N Д05-246 "О лицензировании деятельности по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений" разъясняется, что при вступлении в силу Закона N 123-ФЗ лицензирование указанного вида деятельности должно быть прекращено, поскольку Закон N 128-ФЗ содержит прямую норму об отмене лицензирования указанного вида деятельности.
Так, ФАС Дальневосточного округа в Постановлении от 22.04.2010 N Ф03-2090/2010 пришел к выводу о том, что привлечение к административной ответственности невозможно. Поскольку Закон N 128-ФЗ содержит прямую норму об отмене лицензирования указанного вида деятельности, на день вынесения судом решения о привлечении предпринимателя к ответственности публичная обязанность, нарушение которой вменено предпринимателю, была отменена.
Однако ФАС Уральского округа в Постановлении от 06.04.2010 N Ф09-2190/10-С1 пришел к выводу о том, что вступление в силу Закона N 123-ФЗ не влечет отмену лицензирования производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений. Суд посчитал, что иное толкование вышеизложенных норм приводит к исключению законодательной регламентации указанной деятельности.
Отметим: судебная практика подтверждает вывод о том, что представление копии соответствующих разрешений, если осуществление работ подлежит лицензированию, обязательно (например, Постановление ФАС Поволжского округа от 19.03.2010 по делу N А72-16436/2009).
В связи с этим, учитывая позицию Минэкономразвития России и различные позиции арбитражных судов, свой довод организации возможно придется доказывать в суде.
Е.В.Соснов
Минфин России
21.07.2010
